California pone un énfasis singular en la vertiente dilatoria y económica del abuso: los medios cuyo único propósito sustancial es retrasar o prolongar los procedimientos u ocasionar gastos innecesarios. Programar una decena de deposiciones inútiles con el solo fin de encarecer el pleito infringe la regla aunque cada una esté formalmente prevista en la ley procesal, y la aprobación de esa estrategia por el cliente no exonera al abogado, que responde de sus propias decisiones tácticas ante el colegio.

El segundo inciso de la regla prohíbe los métodos de obtención de pruebas que violen derechos legales de terceros: acceder a comunicaciones protegidas, valerse de un engaño para conseguir documentos o presionar a quien no tiene deber de declarar. Lo determinante es la lesión de un derecho, no que la ley procesal deje de contemplar el método ni que el material lo haya conseguido materialmente otra persona, supuesto en el que el abogado responde igualmente si actuó por su encargo o con su conocimiento.

Un medio legal se vuelve ilícito cuando su único propósito sustancial es avergonzar, perjudicar o demorar a un tercero. El criterio es finalista y no de resultado: que una actuación encarezca el proceso al contrario no la convierte en abusiva si sirve además a un fin legítimo, y tampoco basta con que coincida con el interés económico del cliente. La palabra clave es único: si el acto persigue también obtener prueba, preservar un derecho o preparar la defensa, queda amparado aunque incidentalmente moleste a alguien.

El abogado debe a su cliente diligencia y celo, pero ese celo encuentra un límite externo en los terceros. La Rule 4.4(a) traza ese límite en dos direcciones: impide instrumentalizar los medios procesales para fines ajenos al litigio y prohíbe obtener pruebas por vías que lesionen derechos de terceros. No protege al cliente ni al tribunal, de lo que se ocupan otras reglas, sino a quien queda expuesto al proceso sin ser parte interesada en él: testigos, contrapartes y titulares de datos o documentos.

La Rule 5.6 veta dos pactos. De un lado, los contratos laborales o societarios que restringen el derecho del abogado a ejercer una vez extinguida la relación, con la sola excepción limitada de los acuerdos de jubilación. De otro, los acuerdos de conciliación (settlement) en los que se pacta que el abogado no representará en el futuro a otros reclamantes frente a la misma parte. Lo protegido no es el interés del abogado, sino el del cliente futuro, que vería reducido el mercado de letrados disponibles para su asunto.

California diverge en dos puntos que conviene enunciar por separado. Primero, la venta debe abarcar todo el bufete: no cabe transmitir solo las áreas rentables y retener las demás, regla de todo o nada que evita el descreme de la clientela y el abandono de los asuntos menos lucrativos. Segundo, el vendedor no queda obligado a cesar en la profesión y puede seguir ejerciendo después, incluso en otra ciudad. El modelo ABA opera al revés: tolera la venta de un área de práctica, pero exige el cese en ella.

La venta se admite si cada cliente recibe notificación escrita de la operación, con identificación del comprador y advertencia de su derecho a recuperar el expediente y elegir otro abogado, y si los honorarios no aumentan como consecuencia de la transmisión. No se exige autorización judicial previa ni tasación independiente, ni tampoco el consentimiento expreso de cada cliente: el silencio del cliente notificado, transcurrido el plazo, opera como aceptación. El comprador queda vinculado por los deberes de confidencialidad y conflicto sobre lo recibido.

La Rule 1.17 autoriza lo que durante mucho tiempo se tuvo por impensable: vender un despacho, con su clientela incluida, como quien transmite una empresa. La cautela está en que el cliente no es un activo disponible, de modo que la regla condiciona la operación a salvaguardas informativas y económicas. Su lógica se completa con la Rule 5.6, que impide convertir la salida de un abogado en una restricción de su derecho a ejercer. Ambas equilibran el valor patrimonial del despacho con la libertad de elección del cliente.

El abogado inhabilitado o suspendido se trata como un no abogado: encomendarle la redacción de documentos sustantivos o el asesoramiento a clientes sin supervisión genuina equivale a asistir al UPL, además de infringir el deber de supervisión del bufete. Sí cabe emplearlo en tareas de apoyo retribuidas con salario; lo que no cabe es compartir con él honorarios, porque el reparto con quien no es abogado está vedado. Que un colegiado firme el escrito no sana la infracción si la supervisión fue meramente aparente.

En California el UPL tiene doble consecuencia: es un delito penal menor (misdemeanor) y, además, una infracción disciplinaria para el abogado que lo comete o lo facilita. No se trata, por tanto, de una cuestión meramente colegial. Tampoco es un felony ni acarrea inhabilitación automática, pues la sanción se gradúa en el procedimiento disciplinario correspondiente. Esa doble vía explica que la ayuda al ejercicio no autorizado de un tercero sea perseguible aunque el propio abogado no haya comparecido ni firmado escrito alguno.

La vía principal es la admisión pro hac vice, que autoriza a intervenir en un asunto concreto ante un tribunal determinado, previa solicitud y normalmente con abogado local asociado. No existe admisión recíproca automática entre estados ni habilitación provisional por el hecho de estar tramitando la colegiación.

Junto al pro hac vice, el abogado admitido y en buena situación (good standing) en otra jurisdicción puede participar en un arbitraje autorizado; actuar como registered legal-services attorney prestando ayuda legal gratuita; actuar como in-house counsel de su empresa para las filiales en California; y prestar asistencia en una transacción o asunto no litigioso conectado con California aunque se desarrolle principalmente fuera del estado.

El UPL no se limita al lego: el abogado colegiado en un estado que actúa en otro donde no ha sido admitido también incurre en él. Las dos conductas nucleares son establecer allí una presencia continua y sistemática, con despacho abierto, clientela local o publicidad dirigida, y presentarse ante el público como admitido en esa jurisdicción. No basta con que el cliente esté domiciliado allí ni con consultar su derecho: la infracción se mide por la implantación y por la apariencia creada, no por el origen del encargo.

Ejercer la abogacía consiste en comparecer ante los tribunales en nombre de otro, redactar documentos legales y aplicar el derecho a hechos concretos, esto es, dar consejo jurídico personalizado. Ese último elemento es el decisivo: difundir información jurídica general, vender formularios o explicar el estado de la ley en abstracto no constituye ejercicio, porque falta la aplicación a la situación singular del destinatario. Por eso vender un formulario no es UPL, pero sí lo es rellenarlo aconsejando al interesado cuál le conviene.

El unauthorized practice of law (UPL) designa el ejercicio de la abogacía por quien no está colegiado, y también el del abogado que actúa fuera de la jurisdicción que lo admitió. Su prohibición no protege un privilegio gremial: garantiza que quien aplica el derecho a un problema ajeno reúne competencia acreditada, queda sujeto a deberes de confidencialidad y lealtad y responde ante una autoridad disciplinaria. De ahí que la regla opere en dos planos, quién puede ejercer y dónde puede hacerlo, con excepciones tasadas de ejercicio temporal.

California incorpora una presunción específica: la comunicación dirigida a quien atraviesa una situación de vulnerabilidad, señaladamente en un hospital o en el lugar mismo de un accidente, se presume indebida o engañosa. La carga se invierte, de modo que el abogado que reparte folletos en una sala de espera no puede escudarse en que no hubo presión ni en que el escrito era veraz. El estado de la persona, y no la forma o la corrección del contacto, es lo que determina el reproche, y lo mismo vale para los anuncios difundidos en esos entornos.

El rótulo protege a quien podría no advertir que recibe una oferta de servicios, de modo que carece de sentido frente a un compañero de profesión o frente a un familiar o allegado del abogado, y en esos casos se dispensa con independencia del medio utilizado. Simétricamente, la regla se cierra por el otro lado: quienes actúan en nombre del abogado están sujetos a las mismas normas, de manera que no cabe encargar a un tercero, ni retribuirlo, para que haga la captación que al abogado le está vedada o para eludir el rótulo exigido.

California se aparta aquí de la ABA en dos puntos que conviene retener juntos. El término exigido no es Advertising Material sino Advertisement, es decir, anuncio. Y la ubicación se formula de manera alternativa: basta con que figure en el sobre exterior o bien al principio y al final del escrito, sin que se acumulen ambas exigencias ni se imponga repetirla en todas las páginas. Es una divergencia de detalle, pero de las que el examinador reconoce de inmediato al plantear un supuesto californiano de envío publicitario.

El targeted mail no se considera captación directa prohibida bajo la Model Rule cuando es improbable que el destinatario se encuentre en situación de vulnerabilidad, pero se somete a un requisito de transparencia: debe llevar la mención Advertising Material en el sobre exterior y repetirla al comienzo y al final del texto. Así el destinatario sabe qué tiene entre manos antes incluso de abrirlo y puede descartarlo sin más, que es precisamente lo que compensa el carácter individualizado del envío y lo aleja del contacto en vivo.

La captación por correo postal o electrónico, y la que se canaliza a través de una organización sin ánimo de lucro o carece de fin lucrativo, está en principio permitida porque el destinatario puede sencillamente no leerla. Ese permiso decae ante una negativa expresa: manifestado el deseo de no ser contactado, cualquier nuevo envío infringe la regla. La voluntad del destinatario opera así como un límite propio y autónomo, distinto de los requisitos formales que la comunicación deba cumplir: cumplirlos no habilita para insistir ante quien ya ha dicho que no.

La reforma de 2018 permitió dirigirse en persona a clientes comerciales, sobre la base de que una empresa que contrata servicios jurídicas con regularidad no necesita la tutela pensada para el particular sorprendido en un mal momento. También está permitida la captación relativa a los planes legales de grupo. Quedan fuera de toda excepción, en cambio, quienes acaban de sufrir un daño personal, que son justamente los destinatarios cuya vulnerabilidad justifica la prohibición: el accidentado reciente sigue sin poder ser abordado en persona, por muy correcta que sea la forma del acercamiento.

El contacto simultáneo y en vivo con quien no lo ha pedido es el supuesto más severamente tratado: la presencia física, la llamada telefónica y la comunicación electrónica en tiempo real quedan prohibidas cuando persiguen una ganancia económica. Lo determinante es la inmediatez, que impide al destinatario reflexionar o consultar. Ahora bien, la prohibición no es absoluta y admite excepciones tasadas, del mismo modo que tampoco se convierte en lícita por el simple hecho de que nadie haya manifestado su rechazo previo.

Cuando una organización de derechos civiles o ideológica capta demandantes para un litigio que persigue un objetivo político, la comunicación no es comercial: expresa una posición sobre asuntos públicos y por eso recibe strict scrutiny, el nivel más exigente para el estado que pretenda limitarla. La consecuencia es que las prohibiciones pensadas para la captación lucrativa no pueden aplicarse sin más a ese supuesto. El carácter altruista de la actividad no rebaja el escrutinio, sino que lo eleva.

La Rule 7.3 cambia las reglas cuando la comunicación deja de dirigirse al público y apunta a una persona concreta escogida por el propio abogado. Ese es el criterio de deslinde, y no el medio empleado ni el ánimo de lucro, que también está presente en cualquier anuncio. El tratamiento se endurece porque el contacto individualizado permite la presión, la insistencia y el aprovechamiento de un momento de debilidad, riesgos que no concurren cuando el destinatario se limita a ver un anuncio y decide si responde.

Las sanciones impuestas al abogado por cualquier tribunal son reportables cuando superan los 1.000 dólares, con una única excepción: las acordadas por incumplimiento de las obligaciones de discovery (failure to make discovery), excluidas por su frecuencia y su carácter rutinario en la marcha del pleito. Da igual qué tribunal las imponga, estatal o federal, dentro o fuera de California. Dejar pasar el plazo sin autodenunciarse constituye además una infracción disciplinaria autónoma, independiente del hecho desencadenante.

El § 6068(o) exige comunicación escrita al State Bar en los 30 días siguientes a tener conocimiento del evento; ni el destinatario es el tribunal ni cabe la forma verbal.

Son reportables: la presentación de tres o más demandas por malpractice en su contra dentro de un año; cualquier sentencia en su contra por fraude, tergiversación, incumplimiento del deber o negligencia grave; una acusación (indictment) por felony, sin esperar a la condena y guarde o no relación con el ejercicio; la condena por felony, por misdemeanor cometido en el curso del ejercicio o por cualquier delito que revele vileza moral (moral turpitude); la disciplina judicial impuesta cuando actúa como juez; y la revocación de una sentencia fundada en su mala conducta, en una representación gravemente incompetente o en una tergiversación intencional.

La ABA impone el peer reporting obligatorio, respecto de abogados y de jueces, pero en ningún caso exige que el abogado se denuncie a sí mismo. California invierte en parte el planteamiento: su deber de denunciar al colega discurre por la Rule 8.3 ampliada de 2023 y, sobre todo, añade una obligación que el modelo ABA desconoce, la autodenuncia (self-report) del § 6068(o) del Business & Professions Code. Son deberes distintos y acumulables: uno mira al colega, el otro a los propios eventos del abogado.

La regla ABA es de doble dirección: junto a la mala conducta de otro abogado, obliga a denunciar la del juez cuando suscita una duda sustancial sobre su aptitud para el cargo (fitness to serve), medida conforme al Code of Judicial Conduct. La denuncia se dirige a la autoridad competente para conocer de la conducta judicial, esto es, la comisión u órgano disciplinario correspondiente, y no al tribunal implicado. El fundamento es el mismo en ambos casos: quien está en la sala es quien primero advierte lo que allí ocurre.

Las excepciones son solo dos. La información obtenida al participar en un programa de asistencia a abogados, para tratamiento de adicciones o de salud mental, queda fuera, pues de otro modo nadie acudiría a esos programas. Y la información confidencial protegida por la Rule 1.6 no puede revelarse. Fuera de ahí no caben más exenciones: saber que la falta ya fue denunciada por otra persona no libera, porque la regla no contempla ese supuesto, ni exime que la noticia proceda de un tercero si genera conocimiento real.

El deber no se activa mecánicamente con el conocimiento: se difiere hasta que el abogado crea razonablemente que denunciar no causará un perjuicio material a los intereses de su cliente, lo que en ocasiones aconseja esperar al desenlace del asunto, pero no lo condiciona a ese desenlace. Tampoco depende de una autorización del cliente, salvo cuando denunciar exigiría revelar información confidencial suya. Diferir no es archivar: desaparecido el riesgo de perjuicio, la obligación revive y su incumplimiento se sanciona.

Hasta 2023 California carecía de una regla general de denuncia del colega. La adoptada ese año va más allá de la mala conducta profesional tradicional e incluye expresamente los actos delictivos, la deshonestidad, el fraude, el engaño, la tergiversación imprudente o intencional y la apropiación indebida de fondos (misappropriation), siempre que generen esa duda sustancial sobre la aptitud. Un colega que se apropia de fondos ajenos mediante engaño queda por tanto dentro del deber, sin esperar a una condena penal firme.

Se exige conocimiento real (actual knowledge), no sospecha ni conjetura, si bien ese conocimiento puede inferirse de las circunstancias cuando cualquier abogado razonable en la misma posición habría llegado a idéntica conclusión. Y no toda infracción es denunciable: solo la que suscita una duda sustancial sobre la honestidad, la confiabilidad (trustworthiness) o la aptitud del infractor para ejercer. Ni el daño efectivo al cliente ni la calificación penal son el criterio; cuenta lo que la falta revela sobre quien la comete.

El régimen disciplinario se sostiene sobre información que solo circula dentro de la profesión, y la llamada snitch rule convierte al abogado en pieza de ese control obligándole a denunciar la mala conducta de otro. La tensión es evidente, porque choca con la lealtad al colega y sobre todo con la confidencialidad debida al propio cliente, y por eso la regla se construye con un umbral de conocimiento exigente y excepciones tasadas. California añade además una obligación que la ABA no contempla: la autodenuncia.

La norma deja intacta la crítica vigorosa a los tribunales cuando se apoya en argumentos que el abogado considera verdaderos, sea cual sea el foro o el momento procesal en que se formule; lo prohibido es la falsedad consciente o temeraria. Esa distinción explica que haya resistido las impugnaciones fundadas en la First Amendment pese a la tensión con sus principios: el abogado habla desde una posición de autoridad relativa en el discurso público sobre la justicia, y el público le atribuye un conocimiento privilegiado que no cabe defraudar.

El ámbito subjetivo es amplio: jueces, funcionarios judiciales y demás funcionarios públicos del ámbito de la justicia, y también los candidatos a elección o nombramiento para un cargo judicial o legal, de modo que quedan cubiertos quienes aún no ejercen función alguna. No se ciñe a los jueces en activo del tribunal que conoce del asunto del abogado, ni se extiende a cargos públicos ajenos a la administración de justicia. Así se cubre el período electoral, cuando el riesgo de manifestaciones falsas resulta mayor.

La Rule 8.2 no castiga el error, sino la falsedad cualificada: solo infringe quien afirma algo que sabe falso o lo hace con temerario desprecio (reckless disregard) de su verdad o falsedad. La mera falta de diligencia al comprobar el dato queda fuera, y tampoco se exige un propósito específico de dañar la reputación del aludido. El estándar es deliberadamente exigente porque la norma convive con la libertad de expresión y no puede convertirse en un instrumento para silenciar la discrepancia con los tribunales.

Además de la solicitud de admisión, la regla rige lo declarado en relación con cualquier asunto disciplinario, e impone no dejar sin corregir un error conocido ni desatender una petición legítima de información de la autoridad competente. El límite es doble: nadie está obligado a autoincriminarse y la información protegida por la Rule 1.6 no debe revelarse. Las falsedades ante el tribunal en un litigio se rigen por la Rule 3.3, y lo que el abogado afirma al cliente sobre su experiencia, por las reglas de publicidad.

El deber alcanza la mentira activa y también el silencio: omitir deliberadamente un hecho relevante infringe la regla igual que afirmar algo falso, sin que haga falta que el colegio hubiera preguntado por ese hecho concreto. Alcanza además al abogado ya colegiado que interviene en el expediente ajeno, de modo que firmar una carta falsa en apoyo de la solicitud de otro es infracción propia, consumada con su remisión y con independencia de que el candidato acabe siendo admitido. Para el solicitante, la consecuencia puede ser la denegación del acceso.

Ambas reglas protegen la integridad del sistema desde sus extremos. La Rule 8.1 vigila la puerta de entrada: quien aspira a colegiarse, y quien informa sobre él, debe ser veraz ante el colegio, exigencia que se prolonga a cualquier procedimiento disciplinario posterior. La Rule 8.2 vigila el discurso del abogado sobre quienes juzgan, donde la crítica es legítima y la falsedad no. En los dos casos el bien tutelado es la confianza pública en que quienes ejercen y quienes juzgan han sido correctamente seleccionados.

Existe un derecho de réplica limitado: cabe la declaración que un abogado razonable consideraría necesaria para proteger al cliente del efecto perjudicial sustancial e indebido de una publicidad reciente no iniciada por el abogado ni por el propio cliente. La habilitación es defensiva y proporcionada, pues se ciñe a la información necesaria para mitigar ese perjuicio y no autoriza una campaña afirmativa de comentario sobre el fondo. Que la contraparte haya hablado antes no basta si de ello no resulta un perjuicio grave.

El núcleo duro de lo vedado comprende el carácter, la credibilidad, la reputación o los antecedentes penales de una parte, sospechoso o testigo; la posibilidad de una declaración de culpabilidad (guilty plea) o la existencia de una confesión; la opinión del abogado sobre la culpabilidad o la inocencia; los resultados de las pruebas practicadas o la negativa a someterse a ellas; y la inadmisibilidad probable de un elemento probatorio. Que la credibilidad sea el eje del pleito, o que el interesado ya aludiera a esos extremos, no levanta la prohibición.

Frente a la regla general existe un safe harbor de contenidos considerados inocuos, porque nada añaden al material ya accesible o resultan necesarios para la gestión del asunto.

Se permiten expresamente: la pretensión ejercitada, el delito imputado o la defensa opuesta; la información que figura en registros públicos; el alcance general y el estado de la investigación, incluida la identidad de los intervinientes; el calendario y el resultado de cualquier fase del litigio; y, en materia penal, la petición de auxilio para obtener pruebas o la advertencia de un peligro. Quedan fuera las valoraciones del abogado sobre el fondo.

La Rule 3.6 prohíbe las declaraciones extrajudiciales que el abogado sabe o debería saber que se difundirán por medios públicos y que tienen una probabilidad sustancial (substantial likelihood) de perjudicar materialmente un procedimiento. El estándar es de riesgo, no de resultado: no hace falta acreditar que el jurado se viera efectivamente influido. Tampoco depende de la fase procesal ni de la autorización del cliente, cuyo consentimiento no habilita al abogado para comprometer la imparcialidad del juicio.

Durante el proceso el contacto con los jurados está prohibido sin excepción. Concluido este, la regla se relaja y el abogado puede conversar con ellos para saber cómo percibieron el caso, con dos límites: que ningún jurado haya manifestado su deseo de no ser contactado, deseo que debe respetarse sin insistir, y que la conversación no derive en acoso, coacción o intento de provocar una retractación del veredicto. No hace falta autorización judicial previa, salvo que la propia orden del tribunal la exija.

La Rule 3.5 prohíbe expresamente entregar obsequios o cosas de valor a jueces, jurados o personal judicial, y comunicarse ex parte, es decir, unilateralmente y sin la otra parte, con el juez sobre el fondo del asunto. El criterio que ordena los demás contactos con la oficina judicial es evitar cuanto pueda aparentar influencia indebida, aunque no exista intención de obtenerla. No queda vedado, en cambio, todo trato social con jueces del distrito, ni las gestiones puramente administrativas sobre señalamientos.

El juicio debe resolverse con lo que entra por la puerta de la sala, y de ahí dos frentes. La Rule 3.5 mira hacia dentro y prohíbe influir indebidamente sobre jueces, jurados y personal judicial. La Rule 3.6 mira hacia fuera y limita lo que el abogado puede decir públicamente mientras el asunto está vivo, para que la opinión pública no contamine al futuro jurado. Ninguna persigue amparar la reputación del abogado ni el derecho a la información, que ceden en lo necesario para asegurar un juicio imparcial.

El conflicto se imputa al resto del bufete, pero la imputación se subsana si el abogado afectado queda aislado mediante un screening oportuno, sin acceso al expediente ni participación en los honorarios de ese asunto, y se remite notificación escrita al consultante para que pueda verificar su cumplimiento. La subsanación exige además una condición previa: que ese abogado hubiera tomado medidas razonables para limitar la información recibida, oyendo en la consulta solo lo imprescindible para valorar el posible conflicto.

El impedimento es renunciable: basta el consentimiento informado y por escrito (informed written consent) de quien fue consultante y también del nuevo cliente, previa explicación del conflicto y de sus consecuencias. La forma escrita es aquí ineludible, de modo que un consentimiento meramente verbal no salva la representación. Distinto es el caso del cliente ya antiguo, cuyo conflicto se rige por la Rule 1.9 con una lógica semejante de asunto substantially related, pero sobre un haz de deberes previos más intenso.

La inhabilitación no deriva del hecho de la consulta, sino de su contenido: solo si el abogado recibió información que podría perjudicar significativamente al consultante queda impedido para actuar frente a él en el mismo asunto o en otro substantially related. Dos asuntos lo son cuando lo aprendido en el primero puede aprovecharse en el segundo aunque los hechos no coincidan, de modo que quien conoció las prácticas confidenciales de una empresa no puede litigar contra otra del sector si esa información beneficiaría a su nuevo cliente.

La información obtenida en la consulta queda protegida con el mismo alcance que la de un cliente: el abogado no puede revelarla ni usarla en perjuicio del consultante, y el deber es indefinido, sin que lo extingan la falta de contratación ni el paso del tiempo. No nacen, en cambio, los demás deberes propios de la relación: no hay obligación de mantener abierto un expediente, ni de asumir el asunto, ni de informar después de conflictos sobrevenidos. La consulta genera custodia de secretos, no representación.

Prospective client es quien consulta con el abogado sobre la posibilidad de establecer una relación profesional, aunque finalmente no lo contrate y aunque no medie pago alguno. Lo decisivo es que exista consulta, es decir, un intercambio bilateral acerca de ese posible encargo: no lo es quien remite información unilateralmente sin haber sido invitado a hacerlo, ni quien recibe una oferta de servicios no solicitada. Tampoco hace falta hoja de encargo ni provisión de fondos, pues entonces ya habría cliente en sentido propio.

Antes de que exista encargo ya ha habido conversación, y en esa conversación el consultante suele revelar precisamente lo que más le compromete. La Rule 1.18 responde a ese desajuste: sin crear una relación abogado-cliente ni obligación de aceptar el asunto, hace nacer un núcleo de deberes reducido pero real, de confidencialidad y de conflicto. No regula honorarios ni fija cuándo se perfecciona el encargo; su objeto es que la consulta no sea una trampa para quien consulta ni una vía para inhabilitar bufetes.

Aun cuando las Model Rules y California coincidan, la coincidencia debe hacerse constar con una frase expresa del tipo según las Model Rules y California el resultado es el mismo, porque el corrector puntúa que se haya comprobado, no que se haya presumido. El reverso es el error más caro: omitir una divergencia propia de California es una de las formas más comunes de perder puntos en una respuesta por lo demás sólida. De ahí que convenga rastrear la dimensión ética incluso en ensayos cuyo tema principal es otro.

El método es un IRAC de autoridad paralela: se enuncia la regla según las ABA Model Rules y a continuación la regla paralela de California, señalando la divergencia en cualquiera de sus cuatro planos típicos, el estándar aplicable, el estado mental exigido, el formato del consentimiento y el remedio o sanción. Después se aplican ambas autoridades a los hechos en secuencia, primero la ABA y luego la variante californiana, se apunta toda posibilidad de consentimiento o excepción que los hechos planteen y se concluye si hubo violación y qué remedios caben.

Las reglas éticas se dividen en dos categorías operativas. La imperativa (mandatory) obliga, y su incumplimiento acarrea sanción disciplinaria, no responsabilidad civil, que discurre por la vía de la malpractice. La permisiva (permissive) habilita al abogado para actuar sin exigírselo, y desde luego no le autoriza a apartarse de una norma imperativa. Tratar como obligatoria una excepción de revelación que es meramente permisiva, o al revés, delata un error de comprensión que el corrector detecta de inmediato.

Los abogados de California se rigen principalmente por las California Rules of Professional Conduct. Desde noviembre de 2018 siguen la estructura y la numeración de las ABA Model Rules con mucha mayor fidelidad que en el pasado, lo que facilita la comparación regla por regla. Esa reforma redujo las numerosas divergencias sustantivas, pero no llegó a eliminarlas: subsisten diferencias de estándar y de contenido que son justamente lo que el examen busca evaluar. California no ha adoptado las Model Rules como tales.

Fuera del litigio se aplican las reglas de la jurisdicción donde la conducta se produjo; pero si su efecto predominante (predominant effect) tiene lugar en otra distinta, son las de esta última las aplicables. El punto de conexión es el impacto real de la actuación, no su lugar material de ejecución ni el orden en que se incoen los expedientes. La regla se completa con un safe harbor: no se sanciona al abogado que actuó conforme a las normas de la jurisdicción que razonablemente creyó de efecto predominante.

Para la conducta vinculada a un asunto pendiente ante un tribunal se aplican las normas de la jurisdicción en la que ese tribunal se encuentra, salvo que sus propias reglas dispongan otra cosa. Un abogado de California que comparece pro hac vice en Nueva York se rige por las reglas neoyorquinas en ese asunto concreto, sin que ello desplace a las californianas en los demás contextos de su actividad. El criterio busca previsibilidad: quien litiga en un foro conoce de antemano la conducta que allí se le exige.

La sujeción alcanza también a la jurisdicción en la que el abogado presta u ofrece prestar servicios legales aunque no lo haya admitido: quien actúa pro hac vice, quien asesora una operación con conexión local o quien se anuncia allí acepta con ello someterse a su autoridad. No se trata de remitir el expediente al estado de admisión, sino de una potestad propia y concurrente. Ambas jurisdicciones pueden actuar a la vez, y la sanción de una suele desencadenar un procedimiento recíproco en la otra.

El abogado admitido en un estado queda sujeto a la autoridad disciplinaria de ese estado por cualquier conducta, con independencia del lugar donde la despliegue: la colegiación crea un vínculo personal que viaja con él, no se agota en el territorio y no depende de dónde radique su despacho principal. Por eso una conducta desarrollada íntegramente fuera del estado, e incluso ajena al ejercicio profesional, puede fundar un expediente en el estado de admisión. En la práctica, un mismo hecho puede perseguirse en más de una jurisdicción.

Un abogado puede estar colegiado en varios estados, litigar en un tercero y producir efectos en un cuarto. La Rule 8.5 responde a las dos preguntas que eso plantea: quién puede sancionarlo (disciplinary authority) y con arreglo a qué reglas se juzga su conducta (choice of law). No es una norma de competencia judicial ni de acceso a la profesión, sino de delimitación del poder disciplinario. California la ha seguido sin apartarse del modelo ABA, coincidencia que conviene hacer constar expresamente al responder.

El fallecimiento del principal extingue de forma instantánea toda la autoridad, actual y apparent, y lo hace sin previo aviso a los terceros. Es una desviación tajante de la regla general que exige notificar la revocación para que decaiga la apariencia, y se explica porque el hecho extintivo resulta ajeno por completo a la voluntad del principal. El proveedor habitual que contrata con el agent después de la muerte no puede ampararse en la falta de aviso ni en la ausencia de publicación: el contrato no vincula a la herencia.

La autoridad residual solo ampara a quien puede apoyarse en una manifestación anterior del principal. Un tercero que negocia por primera vez con el agent revocado no dispone de ninguna manifestación en la que fundar su confianza, y la mera afirmación del propio agent sobre sus poderes resulta insuficiente, porque la apariencia debe proceder del principal. De ahí que la misma doctrina sea una defensa útil para el proveedor de trato antiguo y estéril para el recién llegado, que nada puede oponer al principal pese a su buena fe.

El tercer patrón es la lingering apparent authority. Establecida una relación comercial, el principal debe notificar expresamente la revocación a los terceros con los que ya venía tratando: sin esa notificación la actual authority desaparece pero la apariencia subsiste, y el principal sigue vinculado mientras la confianza del tercero siga siendo razonable. Un aviso en el tablón interno o la retirada de los signos del cargo no sustituyen a la comunicación dirigida a la clientela ya establecida, único modo de cerrar la apariencia hacia el futuro.

El segundo patrón surge cuando el principal recorta en privado las facultades del agent mientras mantiene ante el tercero la imagen de un poder más amplio: prevalece entonces la apparent authority. La limitación interna no puede oponerse a quien contrató sin conocerla, de modo que el dueño que ordena a su camarero comprar solo Merlot pero asegura al vendedor que pagará el vino que aquel pida responde también del Cabernet. La medida eficaz es comunicar el límite al tercero, no documentarlo en el contrato de agency.

El primer patrón clásico aparece cuando alguien ajeno a la organización se presenta ante el público con los signos externos del cargo. Si la negligencia del principal permite que un impostor parezca autorizado, mediante uniforme, credencial o acceso a las instalaciones, el principal queda obligado frente al cliente que confió. Lo que sostiene la responsabilidad no es el dolo del impostor ni el lucro obtenido, y tampoco exime alegar que nunca se prestó consentimiento ni se impartieron instrucciones a quien actuó.

El test tiene dos partes que se evalúan por separado: la manifestación de autoridad del principal al tercero, es decir, haber investido al agent de una apariencia de poder (holding out), y la confianza razonable del tercero en esa apariencia (reliance), sin conocimiento real o presunto de la revocación. Ni un acuerdo previo entre principal y agent ni el beneficio que aquel obtenga del contrato sustituyen a esos elementos. Presentar al empleado ante un proveedor como responsable de compras es ya esa manifestación.

La apparent authority es la autoridad que surge cuando las palabras o la conducta del principal llevan a un tercero a creer razonablemente que el agent está autorizado a actuar en su nombre, incluso cuando este carece por completo de actual authority. Su función es proteger al tercero que confía en la apariencia creada, desplazando el análisis desde el pacto interno hacia lo que el principal manifestó al exterior. Por eso las instrucciones privadas dadas al agent no ocupan el centro del examen: lo decisivo es la manifestación dirigida al tercero.

El consentimiento tácito que el principal prestó a conductas anteriores del agent puede llegar a ser tan poderoso como una autorización expresa, y no queda reducido a un simple indicio interpretativo. Por eso los tratos previos operan como fuente autónoma frente a la práctica del sector: si el principal pagó en encargos anteriores el almuerzo del agent, este conserva autoridad implícita para cargarlo de nuevo aunque invitar al almuerzo no sea habitual en el ramo. La historia de las partes pesa igual que las palabras pronunciadas.

La implied authority es aquello que el agent cree razonablemente estar autorizado a hacer para cumplir la autorización expresa recibida. El foco es lo que el agent entendió razonablemente, y no lo que el tercero creyó, pues esa creencia mide la apparent authority, ni lo que el principal quiso sin llegar a decirlo.

Los tribunales la anclan en cuatro fuentes: necesidad, esto es, actos incidentales a la tarea autorizada, como comprar pintura, brochas, lonas y escaleras tras el encargo de pintar la casa; costumbre, o lo que suelen hacer los agents de posición similar; tratos previos, es decir, actos que el principal ha consentido antes; y emergencia, medidas razonables de protección cuando las circunstancias cambian de forma imprevista.

Conforme a la equal dignities rule, si el contrato subyacente que el agent va a firmar debe constar por escrito por exigirlo el Statute of Frauds, también debe constar por escrito la autorización que el principal le confiere. La exigencia formal asciende del contrato al acto de apoderamiento, sin que baste documentar después el contrato ya firmado ni se requiera escritura pública notarial. Un encargo dado por teléfono para firmar la compraventa de una finca no cumple esa exigencia, sea cual sea el parentesco del agent.

La express authority es por defecto revocable en cualquier momento por cualquiera de las partes y se extingue por ley (by operation of law) con el fallecimiento o la incapacidad del principal, sin que se exija forma escrita para revocarla ni que el encargo se haya completado. La gran excepción es el durable power of attorney: concesión escrita con cláusula expresa de supervivencia que impide la extinción por la incapacidad sobrevenida. La excepción es documental y no lo hace irrevocable: el principal capaz puede revocarlo.

La express authority se confiere mediante palabras específicas del principal, escritas u orales, que autorizan un acto concreto; no se exige con carácter general documento firmado. Los tribunales la interpretan de forma restrictiva: el poder del agent se limita al significado literal de las palabras utilizadas, sin que la finalidad económica del encargo ni la intención no verbalizada del principal lo amplíen. Quien recibe el encargo de contratar a un fontanero para reparar una tubería no queda autorizado a encargar la reforma integral de la planta.

La actual authority es la autoridad real del agent y nace del entendimiento interno alcanzado con el principal: ambos han acordado, expresa o implícitamente, que el agent actuará en nombre de aquel en una función específica. Su función es delimitar lo que el agent puede hacer vinculando al principal sin necesidad de acudir a las apariencias creadas ante el tercero. Se divide en dos ramas que el examinador evalúa conjuntamente, la express y la implied, pues la segunda completa aquello que la primera autoriza.

Ambas figuras comparten la creencia razonable del tercero acerca de la autoridad de quien actúa, y esa confianza es su elemento común. Se separan por la conducta que se reprocha al principal: la apparent authority nace de sus manifestaciones afirmativas dirigidas al tercero, mientras que el estoppel nace de su inacción o negligencia culpable. El tribunal debe mirar qué hizo el principal antes del trato: si nada dijo pero su descuido generó la apariencia, el caso es de estoppel; si hubo manifestación, de apparent authority.

La ratification permite al principal aprobar una transacción que el agent ya cerró sin autorización, con efecto vinculante. Exige tres requisitos: capacidad legal tanto en el momento de la transacción original como en el de la aprobación, pleno conocimiento de todos los hechos relevantes y aceptación de la transacción en su totalidad. Este último impide la selección interesada de cláusulas: quien aprueba la compra pero rechaza la penalización pactada no ratifica nada, porque no puede quedarse solo con lo favorable.

Cuando la negligencia del supuesto principal crea la apariencia de autoridad y un tercero confía en ella en su perjuicio, aquel queda impedido (estopped) de negar la agency frente a ese tercero. Se exigen, pues, dos elementos: descuido generador de apariencia y confianza perjudicial. No hace falta manifestación afirmativa alguna, porque la figura se apoya en la inacción o negligencia culpable: permitir que otro utilice el uniforme, la credencial o el vehículo de la empresa basta para que el principal responda.

La aptitud personal no pesa igual sobre las dos posiciones. Solo los adultos competentes pueden ser principals, porque los menores y los adultos con discapacidad mental carecen de capacidad para consentir, y quien no puede consentir no puede otorgar autoridad; el encargo conferido por una persona incapacitada judicialmente no es válido. Del agent, en cambio, solo se exige un nivel mínimo de competencia mental, de modo que un menor puede serlo. Si la función encomendada exige licencia, el agent debe poseerla.

En la vía por defecto basta un consentimiento informal: no se exige documento escrito, ni firma, ni pacto de retribución. El contenido mínimo son un principal competente, el compromiso del agent de actuar en beneficio de aquel y el sometimiento del agent al derecho del principal a controlar la forma de ejecución. Quien acepta atender un negocio ajeno siguiendo instrucciones diarias es agent aunque no cobre nada, porque el derecho de control se conserva pese a la informalidad del pacto y es él quien identifica la figura.

La formación de la agency es el conjunto de vías por las que el derecho tiene por nacida la relación principal-agent y decide si el principal queda vinculado. Se reconocen tres: el acuerdo, el estoppel y la ratification. El acuerdo es la vía por defecto y descansa en el consentimiento de ambas partes. El estoppel y la ratification funcionan como sustitutos equitativos que vinculan al principal aun faltando ese pleno consentimiento mutuo, de modo que el tercero puede invocarlos con éxito frente a quien nunca consintió la relación.

La equal dignities rule exige que la autorización dada al agent conste por escrito siempre que el contrato subyacente que este vaya a firmar esté sujeto al Statute of Frauds, señaladamente las conveyances o transmisiones de inmuebles. La exigencia formal sube así del contrato al acto de apoderamiento, sin que se requiera escritura pública: basta la constancia escrita. Los supuestos del bar exam suelen esconder la trampa en una orden puramente verbal para vender una finca, caso en el que la autorización no basta.

La agency no requiere consideration: el compromiso gratuito de actuar en beneficio del principal basta para que nazca el vínculo, de modo que la ausencia de retribución pactada es irrelevante. Tampoco exige, por regla general, documento escrito, pues el Statute of Frauds no somete a forma el propio encargo de agency y el nombramiento verbal sirve para las operaciones corrientes. La única excepción relevante es la equal dignities rule, que se activa cuando el contrato que el agent va a firmar deba constar por escrito.

Lo decisivo es la estructura relacional efectiva y no la denominación escogida por las partes: si concurren los elementos ABC hay agency aunque el documento se titule contrato de colaboración y evite la palabra agent. Tampoco se exige condición profesional alguna, pues el agent no necesita ser un profesional ni un contratista independiente y un particular sin negocio ni titulación puede serlo. El distractor de la calificación de las partes falla porque el nombre del pacto no altera el reparto real de control y beneficio que el tribunal debe examinar.

Para que exista agency deben concurrir tres elementos que la doctrina resume con las siglas ABC: assent (consentimiento mutuo, expreso o implícito), benefit (compromiso del agent de actuar en beneficio del principal) y control (derecho del principal a dirigir la forma en que el agent actúa). Los tres han de darse a la vez, y la falta de cualquiera de ellos impide tener por nacida la relación. Por eso no basta con que alguien actúe de hecho por otro sin consentimiento ni sometimiento a su control, ni la retribución pactada sustituye a ninguno de los tres.

La agency es una relación fiduciaria consensual en la que una parte, el principal, otorga autoridad a otra, el agent, para actuar en su nombre y bajo su control en sus relaciones con terceros. Su estructura es doble: consentimiento fiduciario entre principal y agent, y actuación de este frente a terceros por cuenta de aquel. Su función es permitir que el principal opere a través de otro y quede vinculado por lo que el agent haga. Aunque tiene base contractual, constituye una categoría jurídica propia, distinta del empleo y del contrato ordinario.